湖北省荆门市中级人民法院
刑事判决书

(2018)鄂08刑终127号

原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。

上诉人(原审被告人)王进,男,1982年7月16日出生于湖北省钟祥市,汉族,初中文化,无固定职业,住湖北省钟祥市。因吸毒、容留吸毒于2017年11月14日被荆门市公安局东宝分局行政拘留二十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月4日被刑事拘留,同月15日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。

辩护人周明学,湖北兴联律师事务所律师。

辩护人万明龙,湖北京中金律师事务所律师。

荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院以掇检刑诉[2018]46号起诉书指控原审被告人王进犯贩卖毒品罪一案,于2018年5月21日作出(2018)鄂0804刑初55号刑事判决。宣判后,原审被告人王进不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定,2017年11月12日,被告人王进为向他人出售毒品,与裴某联系购买冰毒。二人商量后确定,王进以真冰毒每克180元、假冰毒每克100元的价格,购买真冰毒50克和假冰毒120克,王进先后通过支付宝和微信支付给裴某2万元现金。期间,王进通过支付宝向裴某借款2000元。同年11月14日9时许,裴某电话联系王进后将“冰毒”放置于荆门市掇刀区葡萄园雅廷轩4258房间的衣柜被子里,同时裴某电话告知王进,因冰毒数量不足170克,故王进向其所借的2000元只需要还款1000元即可。王进表示同意,并通过微信转账1000元还给了裴某。同日11时许,王进到该宾馆房间取得了裴某放置在衣柜内的“冰毒”。同日12时许,王进被民警抓获。民警从王进身上搜出共计159.02克白色晶体的毒品疑似物。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定,从王进身上查获的白色晶体中均未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成份。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据予以证实:

1、被告人王进于2017年11月15日、11月21日、12月29日的供述证实:2017年11月9日,刘某委托其帮助购买100克冰毒。同年11月12日,其和裴某联系约好在荆门市东宝区南熏门见面。见面后,其询问冰毒价格,裴某说真冰毒每克180元,假冰毒每克60元,其问2万元能否买到一百五六十克冰毒,裴某说添加辅料(指假冰毒)可以买到。其说只要2万元可以买到就行。之后裴某让其付定金,其就通过微信转给他3200元,其中有200元是其找他买麻果的钱。之后其到掇刀区葡萄园路雅廷轩酒店登记开了一个房间,房间号是4258。次日,裴某于下午3点到酒店房间找其,他说假冰毒的价格要提升至每克100元,其就说购买50克真冰毒和120克假冰毒,这样计算下来要花2.1万元,其和裴某协商付给他2万元,然后其就通过支付宝转给他1.7万元。后来其找裴某借款2000元,裴某联系其说将冰毒放在酒店4258房间内,但因为数量不足,让其只需还款1000元给他就行。这样其一共支付了1.9万元给裴某。其于同年11月12日和裴某联系后,就和刘某联系提出要付定金,刘某就通过微信转给其2000元,之后又通过微信转给其8000元,还通过支付宝转给其1700元。11月14日其怕处理重,不敢说真话,这次说真话,是帮刘某买冰毒。刘某前年向其借款4万元,还有2万元未归还,其买50克真冰毒和120克假冰毒要花2万元,其按照180元每克的价格将170克冰毒卖给刘某,他就要给其3万元,这样就可以将2万元欠款要回来1万元。

2、证人裴某的证言证实:2017年11月12日下午6时左右,一个钟祥石牌镇的男子跟其电话联系购买冰毒,其和他约在荆门南熏门见面后,那男子说想买真冰毒和假冰毒各50克,其要他付3000元定金。那个男子还想买麻果自己吸食,就通过微信转款3200元给其。次日下午3时左右,其到掇刀区葡萄园路雅廷轩酒店4258房间找到那个男子,提出假冰毒卖每克100元,提高40元。那男子提出购买50克真冰毒,120克假冰毒,这样计算下来要2.1万元,双方协商决定以2万元成交。之后那男子从手机支付宝转款17000元到其支付宝。同年11月14日早上6点左右,那男子向其借款2000元,其通过支付宝转款2000元给他。上午10时左右,其带着90多克假冰毒到雅廷轩酒店4258房间找那个男子,他说有事回钟祥了,但房间未退。他通知服务员打开房间,让其将冰毒放到4258房间里。其因为冰毒数量不够,就打电话叫“小国子”再带50克假冰毒到4258房间来。之后其将其和“小国子”各自带的假冰毒装在一个透明塑料袋里,但因为数量不够,其便打电话给那个男子说,只要他偿还借款1000元就行,那男子答应了。其便将150多克假冰毒藏到4258房间进门衣柜的被子里,并将藏匿地点通过电话告诉了那个男子,那男子通过微信还了1000元给其。之后其和“小国子”离开酒店各自回家。

3、案件揭发及办理经过、抓获经过证实:王进于2017年11月14日在掇刀区葡萄园路雅廷轩酒店4258房间被抓获归案的经过。

4、号码为158××××8703的机主信息和通话记录证实:裴某使用的手机号码从2017年11月10日至今的通话情况。

5、湖北雅廷轩酒店管理有限公司提供的住客账单证实:王进于2017年11月13日至14日在酒店开房登记的情况。

6、裴某、王进的辨认笔录证实:裴某辨认出王进就是向其购买毒品的那名钟祥石牌镇的男子;王进辨认出裴某就是2017年11月12日晚在南熏门将毒品卖给其的男子。

7、公安机关制作的检查笔录、称量、取样笔录、称量视频证实:2017年11月14日,公安机关在掇刀雅廷轩酒店抓获王进,并从王进居住的该酒店4258房间搜出吸毒用的自制吸壶1个,从房间床上的外套左边口袋查获透明袋装的块状物1块,经拆封,内有白色晶体,经称量,白色晶体净重159.02克,取样0.64克送检,取样5.2克备检,入库153.18克。

8、荆门市公安司法鉴定中心(荆)公(刑)鉴(化)字[2017]663号检验报告证实:从王进处查获的白色晶体中均未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成份。

9、拍摄于王进、裴某手机的微信转账、支付宝转账交易照片证实:王进支付给裴某1.9万元钱的事实,以及王进接受同舟共济(刘某)微信号转账8000元和2000元,接受刘某支付宝转账1700元的事实。

10、案发现场照片、称量照片、白色晶体照片、外套、麻果壶照片证实:公安机关拍摄的案发地点雅廷轩酒店的现场照片以及查获的白色晶体、外套等物品,并对白色晶体称重为159.02克的情况。

11、荆门市公安局东宝分局东某(禁)行罚决字[2017]1737号、1675号行政处罚决定书、行政拘留执行回执证实:王进于2017年11月13日晚容留裴某吸毒被公安机关给予行政拘留十日,于同年11月14日吸毒被公安机关给予行政拘留十日并处罚款2000元,收缴吸毒工具自制吸壶1个;王进于2017年11月14日至12月4日入所共计执行二十日行政拘留。

12、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书证实:2017年11月14日,王进的尿液检测结果呈阳性。

13、荆门市公安局东宝分局证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单证实:公安机关收缴在王进住处查获的吸毒工具自制吸壶1个。

14、被告人王进的户籍登记信息证实:王进的身份情况。

15、荆门市公安局东宝分局龙泉派出所出具的情况说明证实:王进供述准备转卖毒品给一个叫做刘某的男子,现未能查获刘某行踪。

16、荆门市公安局东宝分局禁毒大队出具的说明证实:侦查卷讯问笔录中出现的办案人员王某与称量、取样笔录中的见证人王某不是同一人。

17、公安机关制作的审讯视频证实:公安机关对裴某进行询问,同时制作同步录音录像视频的事实。

原审法院认为,被告人王进贩卖毒品甲基苯丙胺50克,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王进已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十三条、第五十二条的规定,判决:被告人王进犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币5万元。

上诉人王进及其辩护人提出:1、裴某实际交付的“冰毒”未达到双方约定的重量,导致王进购买的“真冰毒”的重量不足50克,原判认定王进贩卖毒品50克属事实不清,证据不足;2、原判量刑过重,王进获取的“冰毒”全部为假毒品,社会危害性小,且王进具有犯罪未遂、如实供述等从轻、减轻处罚情节,请求二审依法从轻处罚。

经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人王进犯贩卖毒品罪的证据经庭审质证、二审核实,其来源合法有效,所证内容客观真实,本院予以采信。

关于上诉人王进及其辩护人提出裴某实际交付的“冰毒”未达到双方约定的重量,导致王进购买的“真冰毒”的重量不足50克,原判认定王进贩卖毒品50克属事实不清,证据不足的上诉及辩护理由。经审查,上诉人王进的供述、证人裴某的证言以及转账记录等证据互相印证,可以证明王进向裴某购买真毒品50克和假毒品120克用于向他人贩卖,虽然裴某实际交付的“冰毒”未达到双方约定的重量,但王进贩卖50克真毒品的主观故意和客观行为一致,应当认定其贩卖毒品的数量是50克。上诉人王进及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人王进及其辩护人提出原判量刑过重,王进获取的“冰毒”全部为假毒品,社会危害性小,且王进具有犯罪未遂、如实供述等从轻、减轻处罚情节,请求二审依法从轻处罚的上诉及辩护理由。经审查,上诉人王进虽构成贩卖毒品罪,但综合考量其行为属于犯罪未遂,社会危害性较一般毒品犯罪相对较小,且其在二审期间能够认罪、悔罪,原判对其量刑偏重,应予调整。上诉人王进及其辩护人提出的该上诉及辩护理由成立,本院予以采纳。

本院认为,上诉人王进贩卖毒品甲基苯丙胺50克,其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王进已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但对上诉人王进的量刑偏重,本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十三条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,判决如下:

一、维持荆门市掇刀区人民法院(2018)鄂0804刑初55号刑事判决中对上诉人王进定罪的部分;

二、撤销荆门市掇刀区人民法院(2018)鄂0804刑初55号刑事判决中对上诉人王进处刑的部分;

三、上诉人(原审被告人)王进犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币5万元(已缴纳)(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即上诉人王进的刑期自2017年12月4日起至2024年12月3日止)。

本判决为终审判决。

审判长周加友
审判员李东兴
审判员水双
二〇一八年十月十五日
法官助理李纯
法官助理袁达成
书记员曹川