湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书

(2018)鄂01民终5365号

上诉人(原审被告):杨浩,男,汉族,1982年3月10日出生,住湖北省黄石市。

委托诉讼代理人:王庆,湖北尊而光律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):张水利,男,汉族,1966年6月30日出生,住武汉市江夏区。

委托诉讼代理人:柳晓军,湖北维力律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):张涛,女,汉族,1974年5月27日出生,住武汉市硚口区。

上诉人杨浩因与被上诉人张水利、张涛清算责任纠纷一案,不服湖北省武汉市硚口区人民法院(2017)鄂0104民初268号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人杨浩上诉请求:1.依法撤销武汉市硚口区人民法院(2017)鄂0104民初268号民事判决书,并依法改判上诉人杨浩无需向被上诉人张水利偿还50万元保证金;2.依法判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实与理由:一、原审法院认定事实错误。(一)原审法院认定武汉华安洲际工程有限公司(以下简称华安公司)未经清算程序是错误的。华安公司依法清算,在《长江商报》刊登了注销清算公告并通知债权、债务人了结债权债务,但被上诉人张水利并未申报或补充申报债权,在此情况下公司债权债务已清算完结。原审法院认定“本案中两被告未经清算即注销公司登记……”(判决书第8页倒数第3行)存在明显的事实认定错误,同时,原审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(二)》第11条第2款、第20条之规定作为判决依据属于适用法律错误。(二)原审法院认定被上诉人张水利已经履行转账付款的行为与客观事实不符。首先,被上诉人张水利转账记录反映的59万与收据载明的50万金额存在较大矛盾未依法查清,50万元收据开具时间早于大部分款项的转款时间,收据明显不能作为收款依据,且张成海、吴良杰与华安公司不存在任何利益关系及任何往来,他们转款共计48万元,张水利与他们之间的经济往来关系与本案无关,唯一一笔11万元由被上诉人张水利直接转给张涛,但他们二人之间的经济往来是否是《土方施工合同》保证金仍无从查实,且《土方施工合同》、《收据》上的印章真伪均无法确认,《土方施工合同》尾部手写“张成海”及收款账号明显与前面字迹不一致,手写内容不能排除系被上诉人后期添加,故原审法院认定被上诉人已经向华安公司支付了履约保证金50万没有充分的证据证明。其次,同时间段内华安公司对公账户并无资金流入,事实上因华安公司不具备任何工程建设资质,所以从未开展经营活动,公司不仅没有收取原告诉称的款项,而且也从未与其他主体发生过任何经济往来。所以,被上诉人并未证明其已经向华安公司支付履约保证金50万,被上诉人提供的转账流水系其与案外人的经济关系,与本案无关,本案争议的50万元不属于华安公司“未完结的债务”,不应由上诉人杨浩偿还。(三)原审法院认定被上诉人张涛形成表见代理的事实错误。第一,被上诉人与华安公司签订《土方施工合同》时不具备工程承包专业资质,华安公司也不具备任何建筑企业资质,该事实可以依法调查得知,被上诉人作为多年从事该行业的业内人员,在签订合同前、后并没有进行相应的审查,更没有让被上诉人张涛出具授权,被上诉人张水利没有尽到相应的审慎义务,自身存在较大的过错。第二,虽然被上诉人张涛手持华安公司的公章,并且是华安公司的股东,但签订合同时没有授权,并且要求被上诉人张水利将数额较大的50万元保证金分别支付至几个不同的个人账户,明显不合理,但被上诉人张水利却没有任何向华安公司询问的行为。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40)第13条、14条之规定可知,表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任。本案中合同签订时华安公司没有出具授权给张涛,并且收款账号为个人账号,并存在支付至多个账户的明显不合理情形,被上诉人没有尽到任何审查核实义务,存在重大过错,不符合法律规定的“主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”的条件,也无其他证据证明满足表见代理,所以原审法院认定上诉人张涛形成表见代理明显错误。二、原审法院适用法律错误、程序违法。第一,原审中上诉人已经向法庭表明被上诉人张水利的诉讼请求已过诉讼时效,根据原告提交的证据,加盖华安公司公章的《声明》中手写内容(不排除系后期虚假添加)载明“若11月16日未按时进场,甲方退还乙方伍拾万履约保证金”,时间为2014年11月1日,被上诉人张涛出具《承诺》确定还款时间为2015年1月16日。首先,张涛本人出具的材料不能代表公司认同该笔债务,这明显存在主体混淆;其次,即便认可张涛的还款承诺,那么诉讼时效至迟已于2017年1月16日届满,被上诉人2017年1月24日起诉,此时诉讼时效已经经过,从诉讼时效作为消灭时效的性质来看,此时请求权人的时效利益事实上已经享受完毕,诉讼时效已因此而归于消灭,也即在《民法总则》实施时,适用旧法诉讼时效已经届满,不能因为新法的实施而使得已经消灭的时效重新“激活”,否则将导致“赋予了请求权人重新计算时效的权利”,此种做法既不合法律逻辑,又不符合诉讼时效制度促使权利人及时行使权利、稳定现存社会秩序的制度本意。因此,在此情况下不能赋予请求权人溯及保护,原审以“从有利于保护当事人民事权利原则而论……诉讼时效应为三年”为由适用三年诉讼时效属于明显的适用法律错误,本案被上诉人张水利起诉时两年诉讼时效已经经过,其诉求依法不应当被支持。第二,本案立案时间为2017年1月24日,开庭时间为当年5月10日,判决时间为2018年4月11日。按照普通程序6个月审限的规定,本案判决时间至迟应在2017年7月24日,根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第2条第1款,适用普通程序审理的一审民事案件未经院长或上级法院批准不得随意延长审理期限,但本案实际历时近15个月才作出判决,原审存在明显的程序违法,法院在审限早已经过的情况下适用2017年10月1日起才施行的《中华人民共和国民法总则》第188条规定,明显偏袒了被上诉人张水利,侵害了上诉人杨浩的合法权利,而且原审还忽略《华安公司注销决议》中“如果发现未完结的债权、债务,各股东一致同意按出资比例承担法律责任”的内容,没有按照出资比例划分责任,进一步加重上诉人杨浩的责任,明显对上诉人杨浩不公。第三,原审法院认定华安公司未经合法清算程序,即适用《最高人民法院关于使用若干问题的规定(二)》第11条第2款、第20条之规定是错误的,事实上华安公司依法履行了清算义务并依法申请注销登记,清算注销程序完全合法,不应适用以上法律规定。第四,本案关于张涛所收款项是否属于公司的债务,被上诉人张水利应当先进行一个确认程序,如果确认该笔债务属于公司的债务,则该笔50万元保证金则应当属于公司财产,但被上诉人张涛并未将该笔财产提交给公司,其行为应构成职务侵占的刑事犯罪,即相当于本案在审理中即出现了刑事犯罪的事实,原审法院违反“先刑后民”的经济案件审判原则直接认定为公司债务,存在程序违法。综上,原审法院认定事实错误,适用法律错误,程序违法,判决结果严重有失公允,为维护上诉人的合法权益,现上诉人特根据法律规定,向贵院提起上诉,望判如所请。

被上诉人张水利辩称:上诉人请求无事实和法律依据,应当依法驳回,维持原判。上诉人提出的事实和部分理由均是对事实的认识错误。

被上诉人张涛未答辩。

被上诉人张水利向一审法院起诉请求:1.判令杨浩、张涛偿还原告保证金500000元及逾期付款利息240000元(自2015年1月16日起,按照银行贷款利率的四倍,暂计算至2017年1月16日);2.判令杨浩、张涛偿还自2017年1月16日至实际支付完毕之日为止的逾期付款利息;3.判令杨浩、张涛承担全部诉讼费用。

一审法院查明,张涛原系华安公司(该公司已注销登记)股东(占49%股份)兼监事,杨浩原系华安公司的法定代表人及另一股东(占51%股份)。2014年10月12日,华安公司与张水利签订《土方施工合同》,张涛代表“甲方”即华安公司在合同上签字,并加盖华安公司的合同专用章。合同约定由张水利承担华安公司在咸宁香泉现代农业生态园300万方的土方开挖运输回填、自然碾压工作,合同“乙方”即张水利需缴纳50万元保证金至“甲方”即华安公司账户,若因华安公司的原因原告不能按时进场施工,甲方必须退还履约保证金并按银行贷款利率四倍赔偿原告的损失。合同签订前后,张水利分别向张涛指定的个人账户(包括张涛、张成海账户)足额汇款50万元,华安公司向张水利出具收款收据,记明收款金额为50万元,后因华安公司的原因,张水利未能进场施工,张涛向其承诺退还保证金,但未兑现承诺,张水利遂主张返还保证金及赔偿利息损失。

另查明,华安公司于2013年12月25日注册登记,于2016年4月20日注销登记,注销登记时两股东已向工商部门出具《武汉华安洲际工程有限公司注销决议》,载明:如发现未完结的债权、债务,各股东一致同意按出资比例承担法律责任。两股东即张涛、杨浩在决议上签字,华安公司加盖公章确认。

一审法院认为,张涛作为华安公司的监事及股东,持有公司合同专用章及财务章代表华安公司与张水利订立施工合同,向其出具财务收据,代收张水利支付的50万元保证金,张水利有理由相信张涛具有代理权,张涛拥有代理权的外在表现形式,其行为符合表见代理的构成要件,应认定为表见代理,张涛具有代理合同及代收保证金的代理权,其指示张水利交付的50万元保证金构成华安公司的债务。张涛持公司合同专用章及财务章对外签订合同、收取保证金是否经公司授权许可,以及将收取的50万元保证金是否交给公司,均系公司内部事项,属公司内部治理不善的结果,而与张水利无关。对于公司股东或负责人损害公司或其他股东利益违法行为,股东或公司可依照相关法律规定另行主张权利,故杨浩辩称张涛不具有代理权,涉案保证金不属于华安公司债务于法不符,本院不予支持。张水利与华安公司之间形成工程施工合同关系,双方签订的《土方施工合同》未实际履行,华安公司收取的工程保证金应予退还,但该公司现已注销,法人资格终止,作为公司股东杨浩、张涛未举证证实华安公司在注销前已通知债权人登记债权,并经合法清算,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十条的规定:公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或控股股东,以及公司的实际控制人对公司的债务承担清偿责任的,人民法院应予支持。公司未经清算即办理注销登记,股东或第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应予支持。该案中杨浩、张涛未经清算即注销公司登记时已向工商部门出具《武汉华安洲际工程有限公司注销决议》,故作为公司的股东张涛、杨浩应对公司未结清债务承担清偿责任,即应当退还张水利保证金。因华安公司的注销登记,法人主体资格丧失,《土方施工合同》已实际终止,但其约定的违约责任仍然有效,张水利主张按银行贷款利息的四倍赔偿损失,一审法院予以支持。杨浩在庭后向一审法院提交代理词,称张水利的请求已过诉讼时效,据张涛向张水利出具承诺书载明退还保证金的最终时间为2015年1月16日前,本案的立案时间为2017年1月24日,若适用旧法诉讼时效为两年,但从有利于保护当事人民事权利的原则而论,应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定,诉讼时效应为三年,故张水利的诉请在法定期限内定提出。张涛经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉,不影响本院依法作出判决。

综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条第二款、第二十条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:一、杨浩、张涛于本判决生效后三日内返还张水利保证金500000元,并支付利息(以500000元为本金,按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍标准,支付自2015年1月17日起至债务清偿时止计算的利息);二、驳回张水利其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11200元,由杨浩、张涛负担(此款张水利已垫付,杨浩、张涛在支付上述款项时一并付给张水利)。

二审中,杨浩提交了华安公司的《工商内档信息》,拟证明华安公司经清算后注销,一审法院适用法律错误;张涛对外无权代表公司,张水利未核实存在过错,张涛不构成表见代理。张水利提交了该案一审《诉讼费专用票据》,拟证明本案未超过诉讼时效。本院对上述证据真实性均予采信。

经二审审理查明,2015年12月28日,华安公司成立公司清算组,清算组成员为杨浩、张涛。2016年1月8日,工商行政机关对华安公司清算组予以备案。2016年4月20日,公司行政机关核准华安公司注销登记。另查明,张水利向一审法院提交起诉状及缴纳案件受理费的时间均为2016年12月2日。故一审判决认定华安公司未经清算即办理注销登记与事实不符,一审法院受理本案时间应当确定为2016年12月2日。对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为,本案系张水利与华安公司签订《土方施工合同》后,因华安公司清算注销,导致张水利支付的履约保证金未经清偿而引发的纠纷,本案案由应当认定为清算责任纠纷。

案涉《土方施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中张水利作为自然人,不具备相应的建设工程施工资质,其与华安公司签订的《土方施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定,应属无效。但合同无效不影响结算条款的效力,合同双方仍应执行履约保证金条款,故张水利依约有权要求退还保证金及资金占用损失。

张涛签订《土方施工合同》的行为属职务代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”案涉《土方施工合同》系华安公司与张水利2014年10月12日签订,合同尾部加盖了华安公司合同专用章,张涛作为甲方代表签字,且华安公司向张水利出具的合同所涉款项的《收款收据》上盖了华安公司财务专用章。合同签订后,华安公司于2014年11月1日向张水利出具了施工《进场通知书》和《声明》,并在《声明》中约定:“若11月16日未按时进场,甲方先退还乙方的50万元履约保证金,再行通知进场时,乙方再交纳约定的50万元保证金。”《进场通知书》及《声明》中均加盖了华安公司的公章。由此可见,在合同履行过程中,华安公司先后使用了合同专用章、财务专用章、公章等,合同的签订及履行情况均证实案涉合同系华安公司与张水利直接发生,张涛作为公司股东及监事与张水利签订合同的行为即便突破华安公司章程限制,该行为也应认定为职务代理行为,相应法律的后果应当由华安公司承担。张水利向案外人支付50万元履约保证金系按照合同约定支付,并无不当。

张水利有权要求杨浩承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条规定:“公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。”本案中,杨浩、张涛作为华安公司清算组成员,明知欠付张水利50万元履约保证金及资金占用损失,在对华安公司进行清算并注销过程中,却未将公司结算清算事宜书面通知已知债权人张水利,进而致使张水利未能及时申报债权,造成张水利的债权未能得到清偿。对此,杨浩、张涛存在过错,故张水利请求杨浩、张涛赔偿因此造成的上述损失,于法有据,应予支持。

本案并未超过诉讼时效。2014年11月1日华安公司向张水利出具《声明》后,张涛作为涉案合同具体经办人和华安公司股东及监事,于2014年12月10日向张水利承诺,保证金50万元于2015年1月16日之前退还。该行为应当视为张水利向华安公司对未支付的50万元履约保证金主张过权利,故诉讼时效已经中断,并自2015年1月17日重新起算。本案一审法院受理该案时间为2016年12月2日,自张水利最后主张权利的时间到法院受理本案并未超过两年诉讼时效。

综上,一审判决认定华安公司未经清算及本案一审受理时间与事实不符,且对涉案合同效力未予评判,导致适用法律错误,本院予以纠正。但一审裁判结果正确,故对杨浩的上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费11200元,由上诉人杨浩负担。

本判决为终审判决。

审判长张鹏
审判员曹芳
审判员陈敏
二〇一八年八月三十日
法官助理吴放
书记员王凯慧