湖北省武汉市中级人民法院
刑事裁定书

(2018)鄂01刑终594号

原公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。

上诉人(原审被告人)张军平。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月17日被抓获,同年2月11日被刑事拘留,同年2月25日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。

指定辩护人彭湘英,湖北弘愿律师事务所律师。

湖北省武汉市汉南区人民法院审理湖北省武汉市汉南区人民检察院指控原审被告人张军平犯诈骗罪一案,于二〇一八年三月十九日作出(2017)鄂0113刑初93号刑事判决,被告人张军平不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员万里霜、李凌云出庭履行职务。上诉人(原审被告人)张军平及其辩护人彭湘英均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定,2012年底,被告人张军平与被害人许某通过他人介绍相识后,通过张军平的介绍,被害人许某得知山西有铁矿可以投资,并到山西对铁矿进行了考察,看了张军平等提供的铁矿资料。随后,被告人张军平、被害人许某与铁矿老板李某、武某、郭某签订了铁矿所占股份协议。协议签订后,被告人张军平以办理有关环评报告等手续需要费用找关系为由,向被害人许某要款人民币20万元。2013年1月10日,被害人许某给张军平汇款人民币20万元,被告人张军平收款当日即从1月10日起至2月1日止,20天的时间内将上述款项消费挥霍。

2013年1月25日,被告人张军平以山西晋府商贸有限公司的名义与山西省地质工程勘察院张某签订了矿山地质环境保护与恢复治理方案编制合同书、矿产资源开发利用方案合同书、古交市鑫盛赵洼塔有限公司铁矿区资源储量核实报告编制合同,被告人张军平以此三份报告需要费用为由,向被害人许某要款,被害人许某于2013年3月21日向张某的个人账户汇款人民币39.5万元用于办证,次日被告人张军平要求张某向自己的账户转账人民币2万元,4月1日、4月17日要求张某分别转账人民币2万元,存款人民币1万元用于挥霍。随后,被告人张军平以不需要张某做上述报告为由,要求张某把被害人许某汇款其账户上的余额除留人民币1万元张某作为辛劳费外,余款人民币33.5万元全部转到被告人张军平个人账户上。张某于2013年5月4日、5月21日分别向被告人张军平账户上转款人民币24.5万元、9万元。第一笔24.5万元到帐后,被告人张军平于5月4日至5月17日不到半个月的时间内挥霍,第二笔9万元到帐后,被告人张军平于5月21日至5月31日10天内挥霍。期间,被告人张军平隐瞒上述款项用于自己挥霍的事实,以办证还差费用为由,继续向被害人许某要钱办证,被害人许某表示无钱继续投资,要求被告人张军平退还上述款项,被告人张军平无力退还并躲避被害人许某至案发。案发后,从张某处追回人民币1万元,已发还被害人许某。

一审认定上述事实,有下列证据证实:

1、书证

(1)银行流水证实:许某2013年1月10日转账20万元张军平;2013年3月21日转账39.5万元张某;张军平2013年1月10日收到许某的20万元后至2月1日将款取出。张某3月21日收到许某的39.5万元后,第二日张军平要求张某转款2万元,4月1日转款2万元,4月17日转款1万元;5月4日转款24.5万元,5月21日转款9万元;张军平收到上述38.5万元后很短的时间内将款取出。

(2)扣押发还清单证实:张某处的人民币1万元被公安机关扣押并发还给了被害人许某。

(3)被告人张军平伪造的警官证证实:伪造为武警山西总队后勤部处长,上校。

(4)被告人张军平与被害人许某、武某、李某、郭某五人于2013年1月19日签订的股权协议证实五人签了关于矿业公司各人所占的股份。

(5)张军平向许某提供的公司简介及鼎鑫盛矿和赵洼塔矿的资料和省矿产厅等单位同意延期办证的资料:①古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业有限公司简介;②2012年10月山西省国土资源厅关于对鑫盛赵洼塔矿业有限公司申请划定矿区范围的批复;③山西省非煤矿产资源开发整合文件;④古交市国土资源局文件;⑤古交市鼎鑫盛矿业有限公司采矿许可证。

(6)辩护人提供的许某于2014年3月14日承诺书:兹有本人许某对该铁矿业经调查有着极为热衷的情节。于2012年12月与相关股东签署了投资协议。回到武汉后分别向贵矿业公司打款办证计款72万元,而在尔后的办理中因组织资金难以履行签约,特表歉意。值此贵公司引进新的合作伙伴为最佳。对本人所属打款如能尽快返回为最佳,如不能及时返款,按所打款额配备相应股份即可。

(7)张军平与张某草签的三份协议:①矿山地质环境保护与恢复治理方案编制合同书;②矿产资源开发利用方案合同书;③古交市鑫盛赵洼塔有限公司铁矿矿区资源储量核实报告编制合同。

2、证人证言

(1)武某2016年5月11日证言:我原来是鼎鑫盛矿业有限公司的矿长,从2004年就在这个矿上当矿长,手续一直都是齐全的,我们这个铁矿也一直在经营,到了2010年因为资源整合,赵洼塔铁矿就被合并到鼎鑫盛铁矿,后来我们这个铁矿就改名叫鑫盛赵洼塔矿业有限公司,整合以后我们这个矿所有的证照都要重新办理,因为办理这些证照的花费很大,矿上没有钱办理这些证照,因此我们这个铁矿就停工了,我那个时候就没有做矿长了,郭某也是我矿上的,我是一号系统的投资人,他是2号系统的投资人,法人武冬明只是代表乡政府过来挂了一个名,这个矿的事情都是我负责。

2012年郭某给我打电话说有人要过来看我们的矿,打完电话后张军平、李某、许某过来找我,我就带他们去矿上看了一下,这是第一次见到张军平和许某,当时张军平告诉我许某是过来投资的,等许某资金到了位,我就和张军平一起去办理开矿的证照,我认为张军平和许某是合伙人。

2013年1月19日,我、张军平、李某一起到郭某的办公室签的协议,当时许某不在场,张军平在郭某办公室打电话说把协议签下来,然后把许某签字的地方空下来,张军平说带回武汉让许某签。后来,张军平告诉我说许某的资金一直没有到位,我就给张军平说既然你们没有钱投入,根据协议你们就不要做这个矿了,张军平就跟我说不做了。我一直不知道许某给张军平打过款,张军平也没有告诉过我。我是后来才知道许某曾经给张军平、张某打过款。许某后来告诉过我,他给张军平打70多万。这些钱最后根本就没有拿过来办证。

张军平提供使用材料中涉及到文件证书类是矿业公司提供的,企业简介不知道他是从哪里弄来的。

(2)证人郭某2016年5月11日证言:我大概是2010年左右在鼎鑫盛矿业有限公司投资入股。当时武某负责矿上的一号系统,我负责矿上的二号系统。2010年至2013年证照是齐全的,但是因为国家不允许生产,所以一直都没有出矿,到了2013年因国家政策调整,鼎鑫盛矿和赵洼塔矿合并,需要重新办证,股东没有钱重新办理证照,所以这个矿一直都关停着。大概是2012年我通过李某认识张军平,李某说张军平可以拉来资金办理证照把我们这个矿盘活,张军平后来就把老许介绍给我认识了。认识之后张军平说可以通过老许引进资金3000多万,后来我们草签了一个古交市鑫盛赵洼塔股份有限公司百分之五十二股份合作协议。协议上有一段特别交代在资金完全到位的情况下,这个协议生效。这个协议是在我办公室签订的,当时老许不在,我们就把协议签了。协议签完后,张军平去办理开矿许可证前的几个报告,这个事情我们是知道的。办证的钱是由老许和张军平协商着出。老许打了一笔钱办理环评报告,打了多少钱我不清楚,后来这个证不知道为什么没有办下来,一直都没有消息了,我们矿上没有收到过钱,只是知道武某收到过3万元钱,但这3万元钱是老许给的还是张军平给的我都不清楚,我也不知道这3万元钱是干什么用的。张军平手上的关于矿业的有关材料是我们复印给他的,公司简介不是我们提供的。

(3)冷某2017年6月13日证言:我和张军平是在太原的一个宾馆住的时候认识的。后来张军平来找我,说武汉的一个许书记想来投资搞铁矿,我就介绍张军平和许书记认识了郭某和武某。许书记就过来考察铁矿,我们几个就商量,草签了一个合作协议,这个协议只有等许书记资金完全到位之后,我们才签正式合同。我们没有委托张军平办理采矿许可证,办理采矿许可证需要矿上的公章,张军平没有公章怎么可能办理采矿许可证。张军平告诉我说许书记打了68万办许可证,额外给了武某3万。我知道这个证没有办下来,我问过张军平,证没有办下来,钱怎么不还给许书记,张军平说不要我管。这个钱应该退给许书记本人,张军平不应该拿这个钱。

(4)张某2016年5月10日证言:我的一个朋友周建中介绍认识张军平,2012年10月份,我当时在山西省地质工程勘察院工作。认识之后,张军平给我拿过来一些太原古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业公司的一些资料,说需要做矿山地质环境保护与恢复治理方案、矿区资源储量核实报告、矿产资源开发利用方案,我当时就跟张军平说第一个报告我们可以做,另外两个报告我们可以委托中国冶金地质总局第三地质勘察院做。2013年1月25日,张军平到我的办公室签订了三份合同。合同签完后,张军平给我送来了一些赵洼塔铁矿的资料,但是资料不全,没有鼎鑫盛矿的资料,张军平一直没有提供,到了2013年3月份的时候,武汉的一个姓许的给我卡上打了395000元,张军平说姓许的是武汉的一个退休公务员,这笔钱是做项目的钱,过了没多长时间,大概也就是一个月的时间,张军平给我打电话说这个项目不做了,要我把钱退给他,我后来就把钱退款给他了。张军平跟我说我们做项目的价太高了,赵洼塔矿的老板不想卖这个矿了,所以就不做了。这个钱张军平要我留一万作辛苦费,其余的钱都退给张军平了。

(5)证人梁某2018年1月10日证言:我是通过许某认识张军平的,许某是我京山的老乡,认识40年了。2013年6月我去张军平租的房子吃饭,这次许某没有去,张军平说许某给他打了70多万,说这笔钱是许某打给他办证的钱。但是张军平抱怨许某打的这些钱不够办证,问我能不能够借钱给许某让他继续投资,我没有答应。后来他说这钱不够证办不下来。6月份的时候要我借钱给许某办证,让许某继续打钱给他去办证。张军平告诉我说这些钱都被办证的人吃黑吃了,说这些钱都打给办证的人,现在办证的人说他们签署了合同,根据合同办证的人不退还这些钱了。我还给他说事情没有办成,钱要退给许某,他说办证的人都把钱拿走了,他怎么有钱退给许某。2015年下半年的时候,要债的人找许某上门闹事要许某还钱,许某就找了张军平要钱,找不到他的人,许某就委托我帮忙联系张军平,我打电话给了张军平,让他还钱,他说没有钱,实在不行就从内蒙拉酒过来抵债,后来酒没有拉,最后连电话都不接了。

2015年夏天的时候,张军平说他自己手里有钨条,准备到黄石去银行抵押贷款,贷到款以后再去太原办证,张军平当时拉了几百公斤钨条到黄石,还带了一帮所谓的部队老干部到黄石,这些人在黄石的所有花销都是许某掏的,那三个月,许某用了五、六万。但黄石那边银行说这种钨条根本不能够做抵押。这个事没有办成,我们后来就没有联系了。这些钨条是张军平手下姓潘的。

3、被害人许某的陈述

(1)2016年2月23日陈述:2012年12月份的时候,我经一个朋友魏晓德介绍,认识了一个山西武警总队退休人员张军平,张军平自称有一处尚待开发的铁矿。2012年12月底的时候,张军平带着铁矿的相关资料,我和张军平、魏晓德约在南湖沃尔玛对面的一个茶座里见了面,当时看了那些资料以后,就把这些资料发给我一个做过铁矿生意的朋友看,我那个朋友看过资料后,感觉那个铁矿可以做,后来我又到张军平说的那个铁矿去考察,我只是看了有两口深井,没有看到有出产铁矿石,我后来还是相信他的那些资料了,最后和山西晋府商贸有限公司签订了一份3-5人的合作开发文件。这个公司的法定代表人就是张军平,当时约定了要我投资资金数额,先期投资2000万。合同签订后,张军平就不断要求我给他汇款,我后来分三次打了款。一共打了727000元,第一笔是在2013年1月10日,20万;第二笔打给张某,是3月21日,40万;第三笔4月1日在黄石给张军平12万现金,另外给7000现金。张军平说这些钱都用在投资开发铁矿上了,最后我了解被张军平挥霍了。

(2)2017年2月13日陈述:第一次给张军平20万,是因为张军平说需要疏通关系,要去找乡政府、国土资源局等单位疏通关系;第二次是说需要办理采矿许可证,需要50万,我当时手里刚刚借的40万,我就打给张某39.5万;第三笔是张军平以要托运钨条没有钱为由找我要的钱,12.7万。

2013年4月初,证没有办下来,张军平在没有告知我的情况下拖了1吨钨条过来,说要转让给我,让我签个协议,我没有签,张军平又说要我帮忙去把钨条卖出去,但是我问过这个钨条武汉压根没有人要,后来他告知我黄石大冶有人要这个钨条,他要我一起去黄石大冶把这个钨条卖掉,把这个钨条卖出去后可以继续办理那个铁矿许可证。他拖着我一起到黄石,他整天叫一帮朋友吃喝玩乐,钨条一点都没有卖出去,在大冶三个月时间,张军平所有开销都是我负担的,花了我十几万。后来又给我说福建那边有人要,他手里没有钱运过去,要我给钱他运到福建,我当时想着我前期已经投入了那么多钱,如果不给他钱,我前期所有的钱都要不回来,就又给了张军平12.7万。

4、被告人张军平的供述和辩解

(1)2017年1月18日,呼和浩特市新城分局东风派出所对被告人的询问笔录。告知在逃编号T4201062269992016080301(武昌分局批准拘留并在网追逃)。

(2)同年2月11日供述:2012年底,通过朋友魏晓德介绍认识许某,许某说他在职的时候曾经搞过铁矿,而且经营的也不错,我就说山西也有铁矿,但没有人搞,我认识一个矿长李某,他和他的朋友有一个矿要卖,许某叫我帮忙联系一下,看能不能把这个矿买下来,我就来回跑了几趟太原市还有古交市,联系李某,说买矿的事,李某就给我介绍了武某,我去见了武某,武某有个铁矿,李某给了我一部分矿的资料,让我带给许某。我回武汉后和许某商量。商量之后,许某就说要查查,看有没有这个矿。后来在网上看到确实有这个矿,我就领着许某去太原,李某带着我和许某去了郭某的办公室,郭某就把矿上的情况介绍了一下,说要买矿的话只能买这个鼎鑫盛赵洼塔铁矿百分之五十二的股份,其余的是不卖的,你们可以和武某说这个买矿的事情,可以草签一个协议,约定一个出资协议。许某考察完以后觉得可以,就让我留在太原和武某他们签这个协议,他先回武汉凑钱,我后来和武某、李某、郭某就在郭某的办公室把这个协议签了,签了后我把这个协议带回武汉让许某签了字。

2013年年初,许某给我打了20万,是启动资金。这笔钱我用来找各种关系,吃吃喝喝等花费都在这里面。后来许某让我根据国土厅的批文办手续,找熟人,因为我不太懂办矿的程序,就找了一个山西忻州中国银行的行长周某,他给我介绍了一个他的哥哥叫周什么的我忘记了,然后他介绍我认识张某,张某说他是山西勘察院的,张某说办理采矿证之前需要办理五个环评报告,大概需要120万左右,后来我跟张某说许某资金目前还没有到位,一次性给不了那么多,后来就约定给单位100万,剩下20万用来打点个人,先期支付50万。许某让我用我公司的名义和山西地勘院草签了一个协议,到了2013年3月份,许某就给张某账户上打了39.5万元,但是等了一段时间,许某还没有给我50万,我就到武汉来找许某,许某说这段时间资金还没有到位,这个证还是要办,后来这个证没有办成。那个127000元是2013年4月份许某是拿我的公司的钨条做生意。我们拉了500公斤钨条过来,第一次拉到武汉来没有卖成,我们就把钨条拉回去了,后来许某说联系了黄石那边一个公司说要这个钨条,每公斤20000元,要我们把钨条拉到黄石去,我说我们不拉,我们费用太高了,消耗不起,后来许某说给我们打127000元给我们公司潘某,后来我们就把钨条拉到了黄石宾馆,这个生意还是没有做成。我们在黄石住了二个月,这笔钱都被我们花掉了。张某后来退给我38.5万,这笔钱我在武汉做钨条生意,还有和许某一起到河南、北京、沈阳、深圳等地为铁矿引资花掉了。

(3)2017年3月5日供述:许某第一笔打给我的20万,是许某要我找关系疏通,许某去山西太原考察也是我接待的,这些钱有的是用来请关系人吃饭喝酒唱歌用了,还有一部分我在外面欠的账被人催的急,我用来还了别人的债。我找了李某、武某、山西宁武县中国银行的周某,通过周某找的他哥,后来通过他哥联系张某;第二笔39.5万没有退还给许某,是我带了三个人,许某那边三个人,我们在武汉、黄石办事,全国各地出差招商引资都花掉了。

原审法院认为,被告人张军平在与被害人许某互相交往过程中,以投资铁矿可以赚钱为诱饵,骗得被害人许某的信任,以办铁矿许可证需要用钱找关系和环评报告等三份报告需要用钱为由,骗取被害人许某人民币59.5万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人张军平诈骗所得赃款应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,认定被告人张军平犯诈骗罪,判处有期徒刑十年;被告人张军平退赔被害人许某赃款人民币58.5万元。

上诉人张军平上诉称原审认定事实不属实,其没有诈骗,不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见:1、一审判决认定事实有误,汇款20万元在前,签订股份协议在后;2、本案侦查程序违法,武昌区公安分局在本案中应当自行回避;3、指控上诉人犯诈骗罪的证据明显不足;4、本案是因股权转让引发的民事法律关系,而非刑事案件。根据疑罪从无原则,应认定上诉人无罪。

湖北省武汉市人民检察院在二审发表的意见认为,原审认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,上诉人张军平的上诉理由不能成立,建议驳回上诉,维持原判。

经审理查明,上诉人张军平系山西晋府商贸有限公司的法定代表人。2012年底,上诉人张军平与被害人许某通过他人介绍相识后,被害人许某通过张军平的介绍,得知山西有铁矿可以投资,看了张军平提供的落款为“山西晋府商贸有限公司”、“古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业有限公司”,联系人为张军平,并加盖山西晋府商贸有限公司公章的《古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业有限公司企业简介》等相关铁矿资料后,到山西对古交市鑫盛赵洼塔矿业有限公司的铁矿进行了考察,遂决定投资该铁矿。随后,上诉人张军平以需要疏通关系为由,向被害人许某要款人民币20万元。2013年1月10日,被害人许某向上诉人张军平汇款人民币20万元,张军平在随后的20天内将上述款项挥霍。2013年1月19日,上诉人张军平、被害人许某与铁矿负责人武某、郭某、李某签订了《古交市鑫盛赵洼塔股份有限公司52%股份合作协议》,该协议约定在资金完全到位的情况下协议才生效,但未约定各方出资数额。

2013年1月25日,上诉人张军平以山西晋府商贸有限公司的名义与山西省地质工程勘察院的张某签订了《矿山地质环境保护与恢复治理方案编制合同书》、《矿产资源开发利用方案合同书》、《古交市鑫盛赵洼塔有限公司铁矿矿区资源储量核实报告编制合同》。上诉人张军平以办理采矿许可证需要做报告,做此三份报告需要费用为由,向被害人许某要款。被害人许某于2013年3月21日向张某的个人账户汇款人民币39.5万元,次日,上诉人张军平要求张某向自己的账户转账人民币2万元,4月1日、4月17日要求张某再次分别转账人民币2万元、1万元。随后,上诉人张军平以不需要张某做上述报告为由,要求张某把被害人许某汇款到其账户上的余额除留人民币1万元作为辛劳费外,余款人民币33.5万元全部转到上诉人张军平个人账户上。张某于2013年5月4日、5月21日分别向张军平账户转款人民币24.5万元、9万元。第一笔24.5万元到帐后,张军平在5月4日至5月17日不到半个月的时间内挥霍,第二笔9万元到帐后,张军平在5月21日至5月31日10天内挥霍。期间,上诉人张军平隐瞒上述款项已用于自己挥霍的事实,以办证还差费用为由,继续向被害人许某要钱办证,被害人许某表示无钱继续投资,要求张军平退还上述款项。上诉人张军平无力退还并躲避被害人许某至被抓获归案。案发后,公安机关从张某处追回人民币1万元,已发还被害人许某。

认定上述事实,有公安机关出具的抓获、破案经过,被害人许某的报案材料、陈述及承诺书,证人武某、郭某、冷某、张某、梁某的证言,银行流水及汇款凭证,张某的退款证明、扣押发还清单,古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业有限公司简介、2012年10月山西省国土资源厅关于对鑫盛赵洼塔矿业有限公司申请划定矿区范围的批复、山西省非煤矿产资源开发整合文件、古交市国土资源局文件、古交市鼎鑫盛矿业有限公司采矿许可证等资料,《古交市鑫盛赵洼塔股份有限公司52%股份合作协议》,《矿山地质环境保护与恢复治理方案编制合同书》、《矿产资源开发利用方案合同书》、《古交市鑫盛赵洼塔有限公司铁矿矿区资源储量核实报告编制合同》,身份信息,上诉人张军平的供述等证据证实。

认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证,查证属实,本院予以确认。

关于上诉人张军平诉称原审认定事实不属实,其没有诈骗,其行为不构成犯罪的上诉理由,以及辩护人认为指控上诉人犯诈骗罪的证据明显不足,本案是因股权转让引发的民事法律关系,而非刑事案件,根据疑罪从无原则,应认定上诉人无罪的辩护意见。经查,上诉人张军平经营的山西晋府商贸有限公司并无办理采矿许可证的资质,亦无经营铁矿的资质,张军平利用其公司名义,在没有获得铁矿负责人授权或委托的情况下,伪造《古交市鼎鑫盛赵洼塔矿业有限公司企业简介》,其中包括虚构变更股权、分割包块、负责办理采矿手续等实质性内容,以取得被害人信任,继而以疏通关系用于办证为由,骗取被害人许某资金。在被害人第一次支付其人民币20万元后,张军平在20天内将上述款项挥霍。虽然被害人许某与张军平、铁矿负责人签订了一份股份合作协议,但该协议仅为意向性协议,在资金未到位的情况下并无法律效力。随后,张军平又私自以其公司名义与张某签订了三份评估报告合同,并以做此三份报告需要费用为由,向被害人要款。事实上,在张某收到被害人支付款项人民币39.5万元后的第二天,张军平就开始以资金不足不办理评估报告为由,陆续要求张某将款项转款给其本人,而不是将款项退还给被害人。张军平在收到张某的转款后,又短时间内将钱款挥霍,并将中止评估、转移钱款等事实对被害人予以隐瞒,以办证还差费用为由,继续向被害人要钱办证,直至被害人表示无钱继续投资,要求张军平退还上述款项时,张军平仍不退款,而是隐瞒、搪塞、回避直至被害人无法与其取得联系。上述事实,有被害人的陈述、证人证言、银行流水及汇款凭证、张军平向被害人提供的公司简介、张军平以其公司名义与张某签订的三份评估合同、张某的退款证明及上诉人的供述等证据证实,且证据之间能相互印证,形成锁链。上诉人张军平虚构办理铁矿许可证需要用钱找关系及办理评估报告需要费用等理由,实施了一系列欺骗、隐瞒行为,骗取被害人许某人民币59.5万元,其行为完全符合诈骗罪的构成要件,应依法追究其刑事责任。故上诉人张军平及其辩护人的前述上诉理由及辩护意见,与已查明的事实、证据不符,与有关法律规定相悖,本院均不予支持。

关于辩护人提出一审判决认定事实有误,汇款20万元在前,签订股份协议在后的辩护意见。经查,被害人许某于2013年1月10日向张军平汇款人民币20万元,上诉人张军平与许某、武某、郭某、李某于2013年1月19日签订了《古交市鑫盛赵洼塔股份有限公司52%股份合作协议》,一审对该部分事实认定不当,二审依法予以纠正。辩护人的该辩护意见,本院予以采纳。

关于辩护人提出本案侦查程序违法,武昌区公安分局在本案中应当自行回避的辩护意见。经查,本案被害人虽曾在武汉市武昌区政法委、检察院等单位任公职人员,但并非任职于公安机关,且其与上诉人张军平相识时已退休,不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定的应当自行回避的情形,且张军平在侦查阶段也未提出过回避申请。本案侦查程序合法。辩护人的该辩护意见不能成立。

本院认为,上诉人张军平以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱款人民币59.5万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。原审认定张军平犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人张军平的上诉理由,本院不予采纳。其辩护人的辩护意见,本院部分予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长徐正武
审判员吴艳
审判员施茜
二〇一八年九月二十七日
法官助理陈晖
书记员柳荫