湖北省十堰市中级人民法院
民事判决书

(2018)鄂03民终1652号

上诉人(原审原告):张平,男,1984年12月14日出生,汉族,住湖北省十堰市张湾区。

委托诉讼代理人:陈文军,湖北陈文军律师事务所专职律师。

上诉人(原审被告):邓美江,男,1982年10月16日出生,汉族,住湖北省十堰市茅箭区。

上诉人(原审被告):武汉中生建工集团有限公司十堰分公司。住所地:湖北省十堰市安徽路2号。

代表人:曾凡列,该分公司经理。

委托诉讼代理人:王树江,湖北举烛律师事务所专职律师。

原审被告:十堰市堰丰酒店管理有限公司。住所地:湖北省十堰市人民北路42号。

法定代表人:陈艺化,该公司董事长。

上诉人张平与上诉人邓美江、武汉中生建工集团有限公司十堰分公司(以下简称中生建工十堰分公司)、原审被告十堰市堰丰酒店管理有限公司(以下简称堰丰酒店)提供劳务者受害责任纠纷一案,均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3534号民事判决,分别向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张平上诉请求:1.依法改判邓美江、中生建工十堰分公司在一审判决156869.03元的基础上增加赔偿数额203469.51元;2.一、二审诉讼费用由邓美江、中生建工十堰分公司承担。事实与理由:1.一审判决没有支持被扶养人生活费没有道理,请求二审法院支持被扶养人生活费136272元。自2009年起,张平夫妇就居住生活在十堰市××号,张平的两个孩子自出生时起,就与张平夫妇一起居住生活,所以张平的两个孩子当然属于湖北省城镇居民。张平的父母自2014年6月起,就在十堰市茅箭区武当街办顾家岗社区居民委员会武当路72号里13号居住生活,也属于湖北省城镇居民,且已经失去了劳动能力。因此,张平的两个孩子、父母的生活费均应当按照湖北省城镇居民人均生活消费性支出标准计算,一审判决不予支持不当。2017年湖北省城镇居民人均生活消费性支出为20040元,分别计算出被扶养人生活费金额为:女孩26052元,男孩30060元,父亲40080元,母亲40080元,合计136272元;2.一审判决对医疗费支出来源的认定有误。程伟到医院拿出2000元,是看望张平的,属于慰问性质,不属于医疗费支出。张平在住院期间自己支出医疗费3000元,不是1000元,另外张平支出门诊医疗费144.01元、56.20元,故张平自己支出医疗费为3200.21元;3.一审判决对误工费的计算不符合事实。张平做水电工的工资是220元/天,按国家规定的每月工作22天计算,每月为4840元,故12个月的误工费应确定为58080元,一审判决确定误工费为47121元偏低;4.一审判决确定精神损害抚慰金为2000元偏低,应当确定为6000元,因为张平系九级伤残;5.一审判决认定张平承担20%的责任没有事实根据。张平和程伟各干各的活,距离两米多远,张平不可能预见到程伟手中的电锯会飞起来伤及自己,张平主观上不存在任何过失,没有过错。况且是程伟操作的电锯失控,与张平的主观意识没有联系,一审判决认定张平“未充分尽到安全注意义务”不当。张平自己干活时的行为,没有造成任何伤害后果,不应将“未充分尽到安全注意义务”强加给张平。综上,张平的损失应当包含医疗费76785.18元、残疾赔偿金117544元、被扶养人生活费136272元、误工费58080元、护理费10892.33元、住院伙食补助费3050元、营养费2700元、交通费600元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金6000元,共计414423.51元。减去邓美江和中生建工十堰分公司已分别支出的11493.87元、42591.10元,邓美江、中生建工十堰分公司在本案中应当赔偿的损失数额为360338.54元,减去一审判决支持的156869.03元,邓美江、中生建工十堰分公司还应赔偿203469.51元。

邓美江上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项,改判驳回张平对邓美江的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由张平承担。事实与理由:(一)一审法院认定事实不清,邓美江与张平之间没有雇佣关系。1.邓美江与张平一样,都是打散工的“马路工”。2016年7月20日,邓美江从老乡那里获知堰丰酒店有装修活儿,就喊张平以及工友程伟一起去干。这种“马路工”是一种松散型、随机性、临时邀帮在一起的,相互之间在获知“做工信息”后互通邀伙,共同务工挣钱,不存在谁雇请谁、谁为谁打工的问题。一审法院将邓美江邀约张平一起务工干活的行为认定为“雇佣关系”缺乏事实根据。2.一审判决认定“2016年7月20日,邓美江自中生建工十堰分公司处分包了部分工程”没有根据。如上所述,邓美江与张平均是打散工的进城务工人员,到中生建工十堰分公司的堰丰工地干活儿,是在获知中生建工十堰分公司需要务工人员的信息后一起去的。不管是张平还是中生建工十堰分公司,都没有任何证据证明中生建工十堰分公司将部分工程分包给了邓美江。一审判决也没指出有哪一份证据证明“中生建工十堰分公司将部分工程分包给了邓美江”的事实。只是查明了:(1)中生建工十堰分公司从堰丰酒店承包了工程;(2)张平是在中生建工十堰分公司堰丰工地上被程伟操作电锯时击中锯伤。根据这两个关键事实,怎么也扯不上雇佣关系,更扯不上邓美江雇佣张平。本案是一起简单的侵权损害赔偿案件,侵权责任人是程伟。如果非要说是雇佣的话,雇主也不可能是同为务工人员的邓美江,最多也是作为业主方的堰丰酒店或者是作为承包方的中生建工十堰分公司;(二)一审判决认定事实不清,导致适用法律错误。根据本案事实,因邓美江与张平一样,均属提供劳务的务工者,而导致张平人身损害的责任人和侵权行为人是程伟,并非是邓美江。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,一审法院依据提供劳务者受害责任法律法规认定和判决属于适用法律错误;(三)一审法院审理程序违法。因为张平受伤系案外人程伟使用电锯导致,一审开庭前,邓美江和中生建工十堰分公司均书面向一审法院申请追加程伟作为第三人参加诉讼,一审法院在判决中对此却只字未提,程序违法;(四)一审判决认定张平的过错及损失不当。1.后续治疗费属于尚未发生、不确定的项目,依法不能作为损失予以认定。2.张平是一个常年在工地务工的成年人,具有完全的行为能力和责任能力,在一个尚未就务工具体事项做出明确安排的工地上,擅自与他人动用工具导致自己受到损害,自己具有绝大部分过错责任。一审法院仅对其作出分担20%的判决,显然于理不公,请求二审法院依法一并予以纠正。

中生建工十堰分公司上诉请求:1.撤销一审判决,追加直接侵权人程伟为被告,判令程伟承担70%的赔偿责任,并依法改判中生建工十堰分公司不承担赔偿责任;2.一、二审诉讼费用由张平、邓美江承担。事实与理由:1.一审判决违反法定程序,遗漏了必须共同进行诉讼的当事人即程伟。本案事故发生的直接原因是直接侵权人程伟在事发工地操作切割机时,操作不当,将张平右腿锯伤。程伟在自身没有获得任何劳务操作证就操作带有相当危险性的电动机器切割机,属于典型的无证操作,从而直接导致了张平的受伤,程伟对事故的发生毫无疑问存在着重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。一审中,中生建工十堰分公司和邓美江都曾提出申请追加程伟为被告,一审法院对两方的申请并没有进行审查,既未裁定驳回也未书面通知程伟参加诉讼,属于程序违法。此外,在一审中,张平自己不同意追加程伟为本案被告,也就是免除了程伟的赔偿责任,在这种情况下,一审法院应在划分责任时,依照程伟在本案中应承担的责任比例,剔除程伟应承担的赔偿数额后,剩余部分再在各个当事人中依据责任比例确定赔偿数额。然而一审法院并未剔除程伟应承担的赔偿数额,显然系适用法律错误。鉴于本案属于发回重审的案件,故恳请二审法院直接追加程伟为被告,判令程伟承担70%的赔偿责任;2.从张平提供的证据来看,一审法院查明的中生建工十堰分公司与邓美江之间存在劳务分包关系并无证据证明,双方之间分包关系不成立,故中生建工十堰分公司没有承担赔偿责任的基础。首先,在原审庭审笔录中,邓美江承认自己并不认识中生建工十堰分公司的任何人,包括项目负责人崔天保。既然都不认识,何来分包关系。其次,从原审及一审笔录来看,一审查明“2016年7月20日邓美江自中生建工十堰分公司分包了部分工程”的事实,既没有书面协议约定,也没有口头对工程范围、期限、价款的任何约定,既然合同的基本条款都没有谈判,则依照最高人民法院关于合同成立的司法解释,双方之间的分包合同并没有成立。

邓美江针对张平的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,答辩意见与其上诉状的意见一致。

中生建工十堰分公司针对张平的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,1.被扶养人生活费的上诉请求没有法律依据。张平没有证据证明其父母丧失劳动能力,其父母的生活费请求应驳回,张平子女的生活费已包含在残疾赔偿金内;2.张平认为程伟支付的2000元是慰问金没有证据;3.关于误工费的计算标准,张平没有证据证明其工资收入是220元/天,一审按建筑行业标准计算正确;4.一审酌情支持2000元精神损害抚慰金正确;5.张平应当承担主要责任,一审认定其承担20%的责任过低。

张平针对邓美江的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,1.一审认定张平与邓美江之间是雇佣关系证据充分,事实清楚,有邓美江自己写的材料及通话录音、证人证言、现场照片等证据证实;2.张平为邓美江打工,邓美江没有施工资质,中生建工十堰分公司将工程违法分包给邓美江,邓美江应当承担雇主责任,邓美江及中生建工十堰分公司可以向程伟追偿,张平不需要在本案中向程伟主张权利;3.后续治疗费应当在本案中一并处理;4.本案中张平没有过错,是程伟在操作过程中失误造成张平受伤,故张平不应当承担责任。

中生建工十堰分公司针对邓美江的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,该公司不认识程伟和张平,不知道是谁让他们两人到现场施工的,一审法院认定的该公司与邓美江之间存在分包关系没有证据支持。

张平针对中生建工十堰分公司的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,1.本案中不存在必须共同诉讼的情况,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇主应当承担赔偿责任,有第三人侵权的,雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。一审法院不准予追加程伟为被告正确。中生建工十堰分公司请求二审法院追加程伟为被告不符合法定程序;2.根据施工相关证据及受伤当天施工情况,不管中生建工十堰分公司与邓美江是否签订承包合同,都不影响承包关系成立,中生建工十堰分公司让邓美江请人干活的事实不能否认。如果本案中没有邓美江,中生建工十堰分公司作为建筑商应当承担直接的赔偿责任。张平与程伟为中生建工十堰分公司干活的事实清楚,中生建工十堰分公司有人在现场指挥。另外,该公司的崔天保还收到了张平的资料,并且写了收条和证明。

邓美江针对中生建工十堰分公司的上诉未在法定期间内提交书面答辩状,二审询问时辩称,其对中生建工十堰分公司的上诉没有意见。

堰丰酒店未向本院陈述意见。

张平向一审法院起诉请求:1.判令邓美江、中生建工十堰分公司、堰丰酒店赔偿其各项损失合计363460.21元;2.诉讼费用由邓美江、中生建工十堰分公司、堰丰酒店承担。

一审法院认定事实:张平与邓美江均是在十堰城区以打散工形式做水电工的务工人员;武汉中生建工集团有限公司是具有建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程施工总承包贰级资质的独立法人,中生建工十堰分公司系其分公司;堰丰酒店为独立法人,2016年7月18日堰丰酒店作为发包方与中生建工十堰分公司签订一份《建筑装修工程施工合同书》,约定堰丰酒店将酒店装修、维修工程发包给中生建工十堰分公司施工;工程承包范围包括图纸范围内及变更内容;中生建工十堰分公司有责任加强对现场人员的文明施工、安全防范工作的培训教育,严格遵守安全保护有关规定,并对人为安全事故的一切责任均自行承担。合同签订后,中生建工十堰分公司派员进驻施工工地,并组织施工。2016年7月20日,邓美江自中生建工十堰分公司处分包了部分工程后,于次日让案外人程伟和张平到堰丰酒店装修工地从事水电安装工作。当天下午2点30分左右,案外人程伟在工地操作由邓美江提供的手持切割机时,手持切割机突然飞起,因张平离程伟太近而躲闪不及,右小腿被锯伤。当即,中生建工十堰分公司及邓美江将张平送至十堰市人民医院抢救治疗。经诊断,张平因右小腿开放性胫骨骨折、开放性腓骨骨折,住院治疗61天,于2016年9月20日出院,期间共支出住院医疗费57084.97元及门诊医药费56.20元,其中张平支付1056.20元,案外人程伟支付2000元,邓美江支付11493.87元,中生建工十堰分公司支付42591.10元。出院医嘱:“1.院外注意休息,加强右下肢功能锻炼;2.院外加强营养,行促骨折愈合对症治疗;3.1月后来我院复查胫腓骨X线片,1年后来我院取出内固定物;4.若有不适,门诊随诊,休息1月。”2016年10月21日,张平到十堰市人民医院进行复查,支出门诊检查费144元。2016年11月7日,十堰天平司法鉴定中心受张平委托,作出(2016)临鉴字1338号《法医临床司法鉴定意见书》,意见为:1.张平右胫骨中上段粉碎性移位性骨折(骨质断裂,断端重叠、移位,向后侧成角)髓内针内固定术后遗有畸形成角>20°其伤残等级评定为玖级伤残;2.张平右胫腓骨中上段粉碎性移位性骨折术后钢板和髓内针取出必然发生后续治疗费人民币19500元左右;3.张平误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间12个月;护理时间为一人护理4个月;营养时限3个月。张平为此支出鉴定费2500元。

一审法院另查明,张平户籍地为湖北省××××组,但其自2009年起就与配偶范艳在湖北省十堰市张湾区车城西路97号购房并居住至今。张平的长女张梦洁生于2011年8月24日,长子张宏俊生于2013年5月23日,父亲张耀全生于1959年1月21日,母亲方秀荣生于1961年3月21日。

湖北省十堰市中级人民法院作出的(2017)鄂03民终1288号民事裁定认为“张平在涉案工程施工活动中受伤的事实客观存在,其作为提供劳务者,因此受到的损害依法应获得相应的赔偿。根据已查明的事实,涉案工程是十堰市堰丰酒店管理有限公司发包给武汉中生建工集团有限公司十堰分公司施工,邓美江从武汉中生建工集团有限公司十堰分公司联系好部分工程后让张平和程伟来施工。一审法院应根据该事实对上述当事人之间的法律关系作出认定后确定各自的民事责任”。

一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,否则应承担举证不能的不利后果。根据(2017)鄂03民终1288号生效法律文书认定的内容,结合双方提交的证据及对事实的陈述,一审法院对堰丰酒店将酒店装修工程发包给中生建工十堰分公司,中生建工十堰分公司将部分工程分包给邓美江,张平和案外人程伟受邓美江雇请为涉案工程提供劳务,张平在涉案工程施工活动中受伤,伤残等级为九级的基本事实予以认定。公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中受伤,雇主应当承担赔偿责任。根据举证责任人提供的证据,对张平应获赔偿项目、因伤造成的损失总金额分述如下:

1.医疗费及后续治疗费:根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据,医疗费总金额确定为57285.17元(含邓美江支付的11493.87元,中生建工十堰分公司支付的42591.10元及案外人程伟支付的2000元);根据司法鉴定意见,后续治疗费确定为19500元。两项合计为76785.17元。

2.残疾赔偿金:根据张平的伤残等级,按照29386元/年的城镇居民人均可支配收入标准,自定残之日起按二十年计算,总金额确定为117544元。

3.误工费:根据司法鉴定意见确定的12个月误工期限,按建筑业人均年收入47121元的标准,总金额确定为47121元。

4.护理费:根据司法鉴定意见确定的一人护理4个月的护理时间,参照当地护工从事同等级别护理的32677元/年的标准,总金额确定为10892.33元。

5.住院伙食补助费:张平住院61天,每天按50元的标准,总金额确定为3050元。

6.营养费:根据司法鉴定意见确定的3个月营养时限,每天按30元的标准,总金额确定为2700元。

7.交通费:根据张平及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用,结合就医地点、时间、人数、次数等因素,总金额酌定为600元。

8.鉴定费:根据实际产生的金额,总金额确定为2500元。

9.精神损害抚慰金:张平因本次事故受伤并致残,造成巨大的痛苦,根据双方当事人在本次事故中的具体情节、过错程度、造成的后果及对方的经济能力等情况,精神损害抚慰金酌定为2000元。

关于被扶养人生活费,张平提交的证据不足以证明其父母丧失劳动能力,且无其他生活来源,同时根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中关于被扶养人生活费应一并计入死亡赔偿金,不再另行计算的规定,对张平单独要求赔偿其父母子女被扶养人生活费的主张不予支持。

综上,一审法院确定医疗费及后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费总金额为261192.50元,精神损害抚慰金为2000元。

关于赔偿义务主体及责任划分:张平作为邓美江的雇员,在从事雇佣活动中受伤,邓美江应当承担赔偿责任。但张平在提供劳务过程中,自身未充分尽到安全注意义务,应减轻赔偿义务人的责任。根据各自的过错程度,张平应自行承担20%的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,中生建工十堰分公司应与邓美江连带赔偿张平总损失的80%;堰丰酒店不承担赔偿责任。邓美江、中生建工十堰分公司已支付的费用应予扣减,案外人程伟支付的2000元与邓美江、中生建工十堰分公司无关,不应扣减。即邓美江、中生建工十堰分公司应连带赔偿张平医疗费及后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计208954元,扣减邓美江、中生建工十堰分公司分别支付的11493.87元、42591.10元,实际尚应连带赔付154869.03元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条、第一百四十二条规定,判决:一、邓美江、中生建工十堰分公司于判决生效后十日内连带赔偿张平损失208954元(已赔付54084.97元,尚应赔付154869.03元);二、邓美江、中生建工十堰分公司于判决生效后十日内连带赔偿张平精神损害抚慰金2000元;三、驳回张平对堰丰酒店的诉讼请求;四、驳回张平的其他诉讼请求。案件受理费6752元,由张平负担875元,邓美江、中生建工十堰分公司共同负担5877元。

二审中,当事人没有提交新证据。

本院经审理查明,一审判决认定的基本事实属实,依法予以确认。

二审补充查明,2016年9月26日,张平就涉案事故的处理向十堰市装饰装修行业管理办公室投诉,经该办公室协调,形成的处理意见载明:“2016年9月29日,施工单位中生建工十堰分公司吴义雄、堰丰酒店黄经理、投诉人张平的妻子范艳、包工头邓美江在我办进行了协调,达成以下共识:1.施工单位全面配合工伤事件的后续‘工伤鉴定、理赔’事宜”;2.在理赔过程中,先行支付张平部分生活费用(预支或借支);3.后续处理如存在矛盾,可通过司法途径解决。”2016年9月30日,中生建工十堰分公司项目经理崔天保给张平出具的收条载明:“今收到张平身份证复印件、出院小结、住院收费发票复印件、病情证明、住院病历,作为报保险使用。”

本院认为,本案二审主要的争议焦点为:1.张平、邓美江、中生建工十堰分公司之间的法律关系认定问题;2.一审法院未追加程伟为当事人是否构成程序违法问题;3.张平因伤造成的相关损失的认定问题;4.民事责任承担问题。对此,本院评判如下:

(一)关于张平、邓美江、中生建工十堰分公司之间的法律关系认定问题

张平、邓美江、中生建工十堰分公司之间虽没有签订书面协议,但根据涉案事故发生后当事人各方的陈述,以及十堰市装饰装修行业管理办公室就涉案事故的处理意见,可以间接证明张平从事涉案劳务是由邓美江负责联系、管理和支付报酬,其与邓美江之间明显形成了雇佣关系,邓美江应是张平的雇主;中生建工十堰分公司承包涉案工程后让邓美江组织人员进行水电施工,中生建工十堰分公司按完成的工程量给邓美江结算工程款,该情形符合建设工程分包特征,应认定双方之间存在分包关系。故一审判决根据已查明的事实认定张平、邓美江、中生建工十堰分公司之间的法律关系正确,本院依法予以确认。邓美江、中生建工十堰分公司关于一审法院认定当事人之间法律关系错误的主张,均与查明的事实不符,本院依法不予采纳。

(二)关于一审法院未追加程伟为当事人是否构成程序违法问题

邓美江、中生建工十堰分公司上诉认为应将直接侵权人程伟追加为第三人或被告参加诉讼,一审未予追加属程序违法。根据已查明的事实,张平系邓美江的雇员,张平在从事雇佣活动中因涉案事故受伤,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,张平有权选择雇佣法律关系向雇主邓美江及分包人中生建工十堰分公司主张权利,邓美江及中生建工十堰分公司承担赔偿责任后,可以向直接侵权人程伟追偿。故程伟不是本案必须共同进行诉讼的当事人,一审法院未予追加程伟参与诉讼并无不当,中生建工十堰分公司在二审中主张直接追加程伟为被告亦不符合法定程序,邓美江、中生建工十堰分公司的该项上诉理由不能成立,本院依法不予支持。

(三)关于张平因伤造成的相关损失的认定问题

1.关于医疗费。张平的医疗费有相应的收费票据为证,一审法院据此认定为57285.17元(57084.97元+56.20元+144元,其中含邓美江支付的11493.87元,中生建工十堰分公司支付的42591.10元)准确,本院予以确认。张平认为一审判决认定案外人程伟支付的2000元属医疗费不当,应属慰问金性质,因程伟未作为本案当事人参与诉讼,且该2000元一审法院并未在本案中扣减,故本院对该2000元的性质不作评判。

2.关于后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定,本案张平的后续治疗费经十堰天平司法鉴定中心鉴定为19500元,鉴定意见已确定该19500元属必然发生的费用,故一审法院据此认定该费用并无不当,本院予以确认。

3.关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定,张平虽主张按4840元/月的工资标准计算其误工费为58080元(4840元/月×12月),但没有提供其工资发放方式及明细等相应证据印证其每月工资为4840元,不足以证明其收入状况及因误工实际减少的收入,故对其主张的工资标准本院不予采纳。一审法院结合本案实际,参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入的标准(47121元)认定其收入状况,据此计算张平的误工费为47121元并无不当,本院予以确认。

4.关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”的规定,以及《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第8条规定:“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准,应根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时,如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的,其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”,张平因涉案损伤定残时(2016年11月7日),其两个孩子均为未成年人,属法定抚养对象,应计算生活费至十八周岁。张平所提供的证据不足以证明其父亲张耀全(生于1959年1月21日)、母亲方秀荣(生于1961年3月21日)丧失劳动能力又无其他生活来源,故一审判决未支持其父母的生活费请求正确,本院予以确认。但一审判决对张平两个孩子的生活费不予认定,显属不当,本院依法予以纠正。结合张平的诉讼请求,依法认定其两个孩子的生活费为50937.60元[张梦洁23649.60元(18192/年×13年×20%÷2人)+张宏俊27288元(18192元/年×15年×20%÷2人)]。

5.关于精神损害抚慰金。张平因涉案事故导致九级伤残,其在精神上显然遭受了一定程度的损害,且该损害是长久的、痛苦的,结合该损害的致害原因、侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素,一审法院酌定张平的精神损害抚慰金为2000元明显偏低,依法应予纠正。张平关于涉案精神损害抚慰金应认定为6000元的上诉主张有事实和法律依据,本院依法予以采纳。此项比一审法院认定的相应增加了4000元(6000元-2000元)。

(四)关于民事责任承担问题

提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的,在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案邓美江雇请张平、程伟在堰丰酒店从事水电装修工作,张平在施工过程中被工友程伟操作的切割机飞起锯伤,属于第三人侵权行为导致的伤害,张平在施工过程中无法预见程伟操作的切割机突然飞起导致其受伤,其对涉案事故的发生明显不存在过错,故不应当承担责任。一审判决认定张平自身存在一定的过错,让其自担20%的责任错误,本院依法予以纠正。

中生建工十堰分公司将其承接的涉案工程分包给邓美江,邓美江作为自然人,明显不具有承包涉案工程的相应资质及安全生产条件,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,对于张平的涉案损害,中生建工十堰分公司应当与邓美江承担连带赔偿责任。

根据上述分析认定,本院确认张平因涉案事故受伤造成的损失为318130.10元(261192.50元+2000元+50937.60元+4000元),该损失依法应由邓美江承担赔偿责任,中生建工十堰分公司承担连带赔偿责任,冲减已支付的54084.97元(其中邓美江支付11493.87元、中生建工十堰分公司支付42591.10元),尚应支付264045.13元。

综上所述,张平的上诉请求部分成立,本院对其成立的部分依法予以支持,不能成立的部分应予驳回。邓美江和中生建工十堰分公司上诉请求均不能成立,依法予以驳回。一审判决认定基本事实清楚,但部分实体处理不当,二审应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3534号民事判决第三项,即“驳回张平对十堰市堰丰酒店管理有限公司的诉讼请求”;

二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3534号民事判决第一项、第二项、第四项,即“邓美江、武汉中生建工集团有限公司十堰分公司于判决生效后十日内连带赔偿张平损失208954元(已赔付54084.97元,尚应赔付154869.03元)”“邓美江、武汉中生建工集团有限公司十堰分公司于判决生效后十日内连带赔偿张平精神损害抚慰金2000元”“驳回张平的其他诉讼请求”;

三、邓美江于本判决生效后十日内赔偿张平因伤造成的损失264045.13元,武汉中生建工集团有限公司十堰分公司对该损失承担连带责任;

四、驳回张平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6752元,由张平负担1492元,邓美江、武汉中生建工集团有限公司十堰分公司共同负担5260元。二审案件受理费3085元,由张平负担500元,邓美江负担1454元,武汉中生建工集团有限公司十堰分公司负担1131元。

本判决为终审判决。

审判长卢鸣
审判员李君
审判员祝家兴
二〇一八年九月十九日
书记员奚悦