湖北省荆州市中级人民法院
民事判决书

(2018)鄂10民终1009号

上诉人(原审原告):罗金艳,男,汉族,1969年4月24日出生,住松滋市。

委托诉讼代理人:王?英,湖北思捷律师事务律师。

上诉人(原审被告):易继红,男,汉族,1996年10月11日出生,住荆州区。

委托诉讼代理人:李国飞,湖北博智律师事务所律师。

委托诉讼代理人:钟良,湖北博智律师事务所律师。

上诉人罗金艳诉上诉人易继红建设工程合同纠纷一案,不服荆州市荆州区人民法院(2017)鄂1003民初221号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人罗金艳及其委托诉讼代理人王龚英、上诉人易继红及其委托诉讼代理人李国飞、钟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

罗金艳上诉请求:1.判令易继红承担本案鉴定费用5300元;2.判令易继红承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:罗金艳在案件受理时根据自己的估测,请求易继红支付146850元工程款及其利息,同时申请对罗金艳承建的涉案工程量、工程造价进行鉴定。一审法院委托中大信(北京)工程造价咨询有限公司进行鉴定,罗金艳为此垫付了5300元鉴定费。本案开庭审理过程中,罗金艳依据鉴定意见当庭对诉讼请求进行了变更,请求易继红支付107026.88元工程款及其利息,并要求易继红承担鉴定费和诉讼费。鉴定费系罗金艳向易继红主张工程款过程中产生的损失,应由易继红承担,一审法院漏判该项费用,故请求二审法院在查清事实的基础上改判。

易继红辩称,双方签订的施工合同已经对工程造价进行约定,并且办理了工程结算,确定结算价款为30万元,不应当进行造价鉴定,现罗金艳提出鉴定申请,相应的鉴定费用应由其自行承担。

易继红上诉请求:1.撤销一审判决,按照工程总造价312779.41元判决易继红支付欠付工程款;2.判令罗金艳承担本案诉讼费。事实与理由:一审法院受理易继红与罗金艳建设工程合同纠纷案件后,易继红于2017年6月9日被荆州市公安局刑事拘留,之后法院工作人员向易继红送达中大信(北京)工程造价咨询有限公司鉴定意见征求稿,并载明要求易继红在14日内向鉴定机构回复,易继红10月30日从看守所出来后,以为回复期限届满就没有向鉴定机构回复,鉴定机构最终以征求意见稿作出鉴定意见。该鉴定意见中有部分项目系易继红出资,应当予以扣减,具体明细为:1.钢筋人工费多算11495.07元,该笔费用应当扣减;2.材料费中水泥、组合钢模板等系易继红出资购买,应当扣减22190元;3.机械费中混凝土震捣器、手提砂轮切割机、人工系易继红出资,应当扣减23027元;4.挖机土方项目系易继红负责施工完成,应当扣减7575.4元。5.外墙砖系上诉人发包给第三人施工,应当扣减28160元;6.踏步及门返工花费1800元,应当予以扣减。一审法院未能在查清事实的基础上判决,请求依法改判。

罗金艳辩称,中大信(北京)工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见真实合法,其应作为计算易继红应付工程款的依据。其理由是:一、一审中易继红未在规定期间内对鉴定初稿提出异议,属于其自身原因,且是否提出异议并非鉴定机构作出的鉴定意见是否有效的理由。二、易继红所诉称的材料费、机械费、人工费等事项,一审中鉴定机构已书面回函说明,明确了报告中的工程总造价是指罗金艳承建范围内的工程总造价,包括易继红所称的材料费、机械费、人工费。

原审原告罗金艳向一审法院起诉请求:1.易继红立即向罗金艳支付所欠工程款107026.88元并自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付占用期间的利息;2.本案诉讼费由易继红承担。

一审法院认定事实:2012年10月9日,原、告双方签订《施工合同》,约定由原告罗金艳承建被告易继红的一栋砖瓦结构住宿楼,总建筑面积1900平方米,原告罗金艳承包瓦工、木工土建工程,实行包工不包料,工资按每平米130元计算,每建一层支付工程款20000元,工程验收合格后结清下余工程款。在实际施工过程中,因被告易继红变更设计,原告罗金艳承建面积增加,但原、被告双方未重新签订合同。2013年底,该工程实际施工完毕。2014年1月1日,原告罗金艳通过垄上行节目向被告易继红讨薪。2014年1月28日,原告罗金艳向被告易继红出具《领条》一份,载明其收到2012年至2014年1月28日总工资款300000元。2014年年底,原、被告双方现场测量原告罗金艳承建的“双马农庄”面积。2014年12月,原告罗金艳聘请湖北松之杰律师事务所律师李祥渊、胡伦强处理与被告易继红建设工程合同纠纷;李祥渊、胡伦强于2015年1月9日约原、被告双方进行工程的建筑面积测评及价格评估。2015年3月24日,原、被告双方在荆州市××区人民调解委员会就工程款进行调解,未能达成一致协议。

原告罗金艳承建被告易继红的一栋砖瓦结构住宿楼,属无资质承建施工。2014年春节期间,被告易继红搬入该房屋并实际居住至今。

中大信(北京)工程造价咨询有限公司受法院委托,经过实地测量调查,作出中信鉴工字[2017]第20006号《荆州市××区弥市镇双马新农村的易继红的一栋四层楼房(包括双马农庄)工程工程量、工程造价鉴定报告》,鉴定意见为原告罗金艳承建工程总造价为407026.69元。该鉴定意见中工程量依据原、被告双方共同认可的现场勘验计算,材料价格按照2012年6月份荆州市材料市场信息价格计算。

一审法院认为,被告易继红将其一栋砖瓦结构住宿楼发包给无资质的原告罗金艳,双方签订的《施工合同》违反了法律的强制性规定,该合同无效。但原告已将该工程承建完毕,且被告已实际对该房屋投入使用,原告罗金艳请求被告易继红支付工程价款,应予支持。原、被告因设计变更导致原告罗金艳建设工程的工程量发生变化,原、被告双方对工程价款不能协商一致,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,其工程造价依据鉴定意见给付较为适宜。因被告易继红已向原告罗金艳支付300000元,故被告易继红应向原告罗金艳支付剩余107026.88元工程款。原告主张被告从2013年11月1日起,按照银行同期贷款利率支付逾期利息,此系因被告迟延履行付款义务造成的利息损失,予以支持。被告易继红认为原告罗金艳起诉已过诉讼时效,但因原告罗金艳在工程竣工后一直在向被告罗金艳主张权利,其于2015年3月24日,请求荆州市××区人民调解委员会就工程款进行调解,其行为导致其诉讼时效的中断并重新起算,原告罗金艳于2017年1月9日向法院提起民事诉讼,未超过两年诉讼时效,对被告易继红关于原告罗金艳起诉已过诉讼时效的抗辩理由,不予采纳。关于被告易继红有关原告修建的房屋质量不合格,应当承担赔偿责任的主张,因该房屋未办理竣工验收,其于2014年春节入住该房屋至今,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,在被告易继红未举证证明该房屋地基基础工程和主体结构存在质量问题的情形,对其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:被告易继红于本判决生效后十日内向原告罗金艳支付107026.88元及利息(以107026.88元为基数,从2013年11月1日起依照中国人民银行同期贷款利率支付占用期间的利息)。一审案件受理费减半收取1618.5元,由被告易继红负担。

二审中,易继红向本院提交五组证据。

证据一、荆州市荆州区人民检察院作出鄂荆州区检刑诉〔2017〕139号起诉书,拟证明易继红长期被羁押。

证据二、钢筋的送货单和天利工具城收款收据,拟证明工程的材料费和机械费系易继红负担,项目实际所用钢筋总量是16.78吨,鉴定估算钢筋总量是38.35吨,导致人工费多算了11495.07元。

证据三、照片,拟证明罗金艳承建的房屋质量不合格。

证据四、砖瓦房的产品出库单(原件)、沙石材料费,拟证明相关的材料费和砖瓦费是由易继红自行出资。

证据五、证人李某1、张某、李某2的证言,拟证明本案所涉工程的材料费和机械费由易继红出资。

罗金艳对易继红提交的上述证据,发表如下质证意见:对易继红提交的证据一的真实性没有异议,但对证明目的有异议,一审庭审活动均是在易继红从看守所出来以后,不影响他行使诉讼权利。易继红提交的证据二、证据四不属于二审中新的证据,不应当采信。证据三与本案缺乏关联,不予认可。证据五中三位证人进场施工的时间均是在罗金艳进场施工之前或之后,他们施工的内容与罗金艳没有关联。

综合双方的举证、质证意见,本院经审查后认为:易继红提交的证据一,因罗金艳对其真实性没有异议,故对真实性予以确认。易继红提交的证据二、四均系逾期提交的证据,且其不能达到要证明的目的,罗金艳亦不认可,故不予采信。易继红提交的证据三与本案缺乏关联,不予采信。易继红申请出庭的三位证人均在罗金艳进场之前退出施工或出场之后进场施工,其对罗金艳进场施工的具体情况并不清楚,故对三位证人的证言不予采信。

本院经审理查明,中大信(北京)工程造价咨询有限公司作出中信鉴工字〔2017〕第20006号《荆州市××区弥市镇双马新农村的易继红的一栋四层楼房工程工程量、工程造价鉴定报告》,鉴定意见是罗金艳承建工程总造价为407026.69元,罗金艳庭审中认可挖机土方项目由易继红负责施工,该挖机项目费用显示在上述鉴定意见中的单位工程直接费表中38-43项共计9006.05元。易继红已向罗金艳支付300000元工程款。

二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为,本案争议焦点是一、中信鉴工字〔2017〕第20006号鉴定意见中哪些项目不属于罗金艳施工范围,应当从工程总造价中予以扣减;二、罗金艳垫付的鉴定费用应当如何裁决。

关于第一个争议焦点,即鉴定意见中哪些项目不属于罗金艳施工范围,应当从工程总造价中予以扣减的问题。关于人工费是否应当扣减的问题,上诉人易继红诉称鉴定机构评估用掉的钢筋38.35吨,而建房实际用掉的钢筋16.78吨,故鉴定机构依据评估的钢筋量计算的人工费应当调减,本院认为易继红提交的钢筋送货单系数据的简单罗列,其上既无出具送货单的经办人签名或加盖送货单位的印章,又无收货人的签名,其不足以证明罗金艳承建工程的实际钢筋用量,且该份证据亦是易继红逾期提交的证据,故易继红应承担不利的法律后果,而鉴定机构评估的人工费系经过现场勘验并依据双方签字确认的“荆州市××区弥市镇双马新农村四层楼房双方确认单”作出的,鉴定机构的鉴定程序合法,依据充分。因此,对易继红的该项主张,本院不予支持。关于材料费中组合钢模板、水泥、中砂等项目是否应当予以扣减的问题,易继红诉称材料费中部分项目由其出资购买,应当从鉴定总造价中扣减,罗金艳辩称鉴定机构评估的材料费系其出资购买,不应当扣减。本院认为,鉴定人员出庭陈述鉴定意见中的材料费仅指模板费用,不包含其他材料费用,模板费用亦是按照当地计算标准来鉴定的,组合钢模板的费用为6358.03元,庭审中罗金艳亦自认该模板的费用系易继红出资,其后虽主张易继红已从工程款中扣除,但因缺乏证据证明,故罗金艳应承担不利的法律后果,该组合钢模板的费用应当从鉴定总造价中扣减。关于机械费中混凝土震捣器、手提砂轮切割机、人工项目费用是否应当扣减的问题,因鉴定机构庭审中陈述上述机械通常是由施工方提供或由施工方以人工来代替,机械费用通常作为施工方的出资,且易继红亦未提交充分证据证明上述机械系其提供,故对易继红主张部分机械费应当扣减的请求不予支持。关于挖机土方的费用是否应当扣减的问题,庭审中,罗金艳自认挖机项目由易继红负责施工,其系当事人自认对己方不利的事实,且对方也予以认可,因此,该挖机项目费用显示在上述鉴定意见中的单位工程直接费表中38-43项共计9006.05元,应当从工程总造价中予以扣减,对易继红主张扣减该笔费用的请求,本院予以支持。关于外墙砖是否应当扣减的问题,鉴定机构庭审中陈述该项费用并未纳入鉴定范围,故易继红主张扣减该笔费用缺乏事实依据,不予支持。关于踏步及门返工的费用是否应当扣减的问题,其亦非鉴定机构鉴定的范围,且易继红也缺乏证据证明,故对易继红主张扣减该费用的请求亦不予支持。综上,该鉴定意见中应扣减的项目费用合计为15364.08元。

关于第二个争议焦点,即罗金艳垫付的鉴定费用应当如何处理的问题。本案属于建设工程合同纠纷,涉案工程总造价系本案必须查明的基本事实,法院委托鉴定机构作出鉴定意见系法院裁决的重要依据,因此产生的鉴定费用应由双方当事人共同负担,一审法院未做处理不当,本院予以纠正。

综上,一审认定部分事实不清,实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销荆州市荆州区人民法院(2017)鄂1003民初221号民事判决;

二、易继红于本判决生效后十日内向罗金艳支付91662.61元及利息(以91662.61元为基数,从2013年11月1日起依照中国人民银行同期贷款利率支付占用期间的利息)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行;二审案件受理费2490元由易继红负担2200元,罗金艳负担290元。司法鉴定费用5300元由易继红负担2650元,罗金艳负担2650元。

本判决为终审判决。

审判长杨燕
审判员杨权
审判员王茜
二〇一八年九月十四日
书记员邓善琪