湖北省武汉市中级人民法院
刑事裁定书

(2018)鄂01刑终893号

原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。

上诉人(原审被告人)耿静静,无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月16日被刑事拘留,同年11月30日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。

辩护人沈成厚,湖北佑应律师事务所律师。

湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人耿静静犯贩卖毒品罪一案,于2018年6月19日作出(2018)鄂0103刑初394号刑事判决。原审被告人耿静静不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定,2017年11月15日19时30分许,经事先微信联系,被告人耿静静在武汉市江汉区友谊路138号军谊大厦1单元1楼大厅内,以人民币700元的价格向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺2.04克,交易完成后被公安机关当场抓获,随后,公安机关从被告人耿静静身上收缴毒品甲基苯丙胺15.92克。

原审认定上述事实,有下列证据予以证实:

1、书证一公安机关的抓获及破案经过,证实被告人耿静静归案及案件破获情况。

2、书证二常住人口基本信息,证实被告人耿静静的身份信息情况。

3、证人杨某的证言,证明有一个微信号为“ShanXXXXX”,昵称为“姗”的二十多岁女子贩毒,案发前曾向其贩卖过一次毒品“麻果”和冰毒。2017年11月15日16时许,在民警的见证下通过其自己的微信联系“姗”,要求购买700元的毒品,另外要求“姗”送货上门,另行给付路费100元。当日19时30分许,在约定好的武汉市江汉区友谊路138号军谊大厦1单元1楼大厅内,双方完成毒品交易的事实经过。

4、扣押笔录及扣押清单,证明交易完成后,公安民警现场从杨某处将交易取得的透明封装袋包装的红色片剂(12颗)一袋、透明带封装的白色晶体颗粒一袋予以扣押。

5、扣押笔录及扣押清单,证明毒品交易完成后,公安民警在现场从被告人耿静静处扣押了毒资800元,在将被告人耿静静带回公安机关后,公安民警又从被告人耿静静上衣右上侧口袋内查获疑似毒品“麻果”三袋、疑似毒品冰毒一袋,随后公安民警将上述物品予以扣押的事实。

6、称量笔录、称量记录及称量照片、称量录像,证明案发当日,公安民警将扣押的毒品疑似物用电子天平予以称重,从杨某处扣押的红色片剂一袋和白色晶体颗粒物一袋重量分别为1.21克和0.83克;从被告人耿静静处扣押疑似毒品“麻果”三袋、白色晶体颗粒物一袋重量分别为8.96克、2.89克、1.24克、2.83克;上述毒品称重时均去除了包装的重量。

7、取样笔录、取样记录及取样称重照片,证明公安民警从扣押的疑似毒品物中分别取样及取样的克数。

8、检定证书,证明本案中称重所使用的电子天平示值误差、偏载误差、重复性均检定合格,检定日期是2017年6月16日,有效期至2018年6月15日。

9、鉴定文书,证明公安民警从扣押的毒品疑似物中取样的样品中均检测出毒品甲基苯丙胺成分。

10、物证照片,证明案发当日从被告人耿静静外套口袋内搜得的红色片剂、白色晶体颗粒物,被告人耿静静贩卖给杨某的红色片剂、白色晶体颗粒及其交易取得的毒资的性状。

11、手机通话记录截图、微信聊天记录截图,证明案发前杨某与被告人耿静静联系购买毒品的经过:杨某问“在不,我要拿东西”;耿静静“在”;杨某问“在哪?”;耿静静“怎么拿?”;杨某“要700”;耿静静“五百红加两百白?”;杨某“嗯”;耿静静“一会你到27地铁站这里找我”;杨某“我在朋友家里,她还没下班,钥匙在我这,我走不开,你能过来吗?她8点才下班,东西玩完了。你做个的士,加东西一起800”;……耿静静“五百块钱跟你给不了蛮多红的咧,毕竟是零售,还给你送来”;杨某“10个”;耿静静“给你十二个吧”;杨某“这我知道,你按50算嘛!可以吧。500,10个,200油”;耿静静“好吧”;杨某“你准备给多少?”;耿静静“你理解就好,毕竟不是别的行业”;杨某“嗯嗯!”;耿静静“我准备给你12个,八百哈,车费你报销”;杨某“嗯嗯”。

12、证人程某(武汉市公安局江汉区分局民意街派出所民警)的证言,证明案发当日,其与同事接到杨某的报警后,组织警力到武汉市江汉区友谊路138号军谊大厦进行蹲守。因为杨某事先已经提供了犯罪嫌疑人的照片,在被告人耿静静身着黑色衣裤进入案发现场时,其与同事就已经注意到被告人耿静静,预计毒品交易完成后,其与同事就将即将离开现场的被告人耿静静抓获归案,并从被告人耿静静的手中扣押了手机、毒资等物品。随后,其与同事将被告人耿静静带回派出所,在派出所内,其与同事从被告人耿静静外衣口袋内搜出红色片剂、白色晶体等毒品。

13、被告人耿静静在公安机关的供述及辩解,证明其在公安机关声称,案发当日其被抓获时手中查获的800元系一名女子放在武汉市江汉区友谊路138号军谊大厦1单元1楼大厅沙发上的钱款,该女子是刘某的女朋友,涉案的毒品是刘某要其交给该女子的。刘某是其认识的一位男性朋友,案发被抓时其身上所穿外套及外套内的毒品均为刘某所有。

原审认为,被告人耿静静非法贩卖毒品甲基苯丙胺17.96克,其行为已经构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定,认定被告人耿静静犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币二万元。

上诉人耿静静的上诉理由:1、仅依据本案称重录像及称重图片内容,不能证明本案毒品在称量时已经去掉了塑料包装袋;2、认定上诉人耿静静被抓获时所穿外套及外套里的毒品系其所有证据不足;3、将耿静静随身携带的毒品认定为其贩卖毒品的数量,没有充分的法律依据;4、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其2、3点上诉理由,并认为一审判决法律引用违法。

二审经审理查明的事实与原审判决书认定事实一致,认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实,二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查,本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。

关于上诉人耿静静诉称仅依据本案称重录像及称重图片的内容,不能证明本案毒品在称量时已经去掉了塑料包装袋的上诉理由。经查,书证“耿静静贩卖毒品案毒品称量记录”中明确记载相关毒品的称量重量均为“净重”。同时,公安机关称重录像中显示办案民警每次进行毒品称量前均先对塑料包装袋进行称重,随后再将毒品放入已称量的塑料包装袋内,称量所得出的毒品重量已经去除了塑料包装袋的重量。故上诉人耿静静的该上诉理由不能成立。

关于上诉人耿静静诉称原审判决认定其被抓获时所穿外套及外套里的毒品系其所有证据不足的上诉理由,及其辩护人相同的辩护意见。经查,耿静静到案后辩称毒品系刘某让其交给一名女子,身上所穿外套是从刘某家中穿出,衣服口袋里的毒品也是刘某的。但:1、耿静静与杨某的微信聊天记录中对毒品交易的数量、金额、方式、地点、路费均有清楚约定,足以证明耿静静就是毒品卖家,而并非受人所托代为送达毒品;2、涉案毒品甲基苯丙胺15.92克系从上诉人耿静静随身所穿女式外套中搜出,其提出外套及毒品来源系“刘某所有”的辩解没有证据支持,其无法对毒品来源作出合理解释。上诉人和辩护人要求侦查机关必须找到“刘某”证明毒品来源,否则即应得出认定上述毒品系耿静静所有证据不足的结论,显然不符合常理。原审所作“被告人耿静静所穿的外套为女式外套,且对于被告人耿静静而言大小合适,而根据被告人耿静静在公安机关的供述,该外套系刘某所有,且刘某为男士”的论证,并非仅依据假设和猜测进行的判断,而是原审法院根据上诉人耿静静实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合其年龄、阅历、智力等情况,以及原审庭审时耿静静对所谓“刘某”相关情况的供述,对本案毒品来源进行的综合分析判断。本院对原审判决对上述事实的分析、判断、认定予以支持。故上诉人耿静静及其辩护人辩称原审判决认定从耿静静身上查获的15.92克毒品甲基苯丙胺系其所有证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人耿静静及其辩护人提出原审判决将耿静静随身携带的毒品认定为其贩卖毒品的数量,没有充分的法律依据的上诉理由和辩护意见,及其辩护人提出的一审判决法律引用违法的辩护意见。经查:1、原审判决所引用的法律规定系“《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条”,适用法律正确,法条引用并无不当;2、上诉人及其辩护人认为原审判决所表述“根据毒品犯罪的相关规定,对于其随身携带的毒品,应一并计入其贩卖的毒品数额”中“毒品犯罪的相关规定”系指最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)中的相关规定,该文件并非法律,也不是司法解释。对此,上诉人及其辩护人对该文件性质的认定分析正确。但贩毒人员被抓获后,对于从其身上查获的毒品,除确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的情况下,应认定为其贩卖的毒品。原审将耿静静随身携带的15.92克毒品甲基苯丙胺计入其贩卖毒品的数量正确。故上诉人耿静静及其辩护人的该上诉理由和相关辩护意见亦不能成立。

本院认为,上诉人耿静静违反了国家对毒品的管理规定,明知是毒品仍进行贩卖,贩卖毒品甲基苯丙胺17.96克,侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康权利,妨害了社会管理秩序,其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,适用法律正确。原审根据上诉人耿静静的犯罪事实、性质、情节,对其量刑在法定刑幅度内并无不当,故上诉人耿静静诉称原审量刑过重的上诉理由,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长杨毅
审判员曾琳
审判员许军
二〇一八年九月十一日
法官助理胡胜华
书记员万雅雯